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  【案例】2010年9月,被告开发公司将自己的工程发包给建筑公司施工,约定工程款645万元。施工期间被告资金不足缩减工程规模。
    竣工结算时,原告要求被告因设计变更致使建筑面积减少而给自己造成的损失,协商不妥诉至法院。笔者代理此案。
     经鉴定工程合格,根据合同约定计价方式及计价标准鉴定变更后造价为587万元,利润减少12.4万。
    【审理】法院审理认为:因发包人进行工程变更导致合同价款的减少给承包人造成的损失,应予赔偿。本案合同有效,被告变更给原告造成损失应予赔偿。判决被告支付工程款587万元、损失12.4万元。
    【评析】由于建设单位变更施工合同,给施工企业带来损失。包括:直接损失和间接损失(可得利益损失),所以建设单位应当赔偿。此类案件的常见错误是,律师在代理案件时,没有全部计算出损失,使得当事人权益没有全面地得到维护。
    【常识】《合同法》第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
    第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。
    第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
    承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人,发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的,不予支持。
      承包人与分包人约定支付分包工程款以发包人付款为前提条件,该约定是否有效?如果该约定不违反法律、法规、司法解释的强制性规定,约定有效。
    《招标投标法》第46条规定:招标人与投标人不得再订立违背合同实质性内容的其他协议。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过中标备案的合同实质性内容不一致的,应当以中标备案的合同作为工程价款结算根据。
    但是如果因为设计变更、规划指标调整的客观原因需要对中标备案合同的内容进行变更的,不是对中标备案合同实质性内容的改变。如果把变更补充协议进行备案应按变更的协议进行工程结算。
      建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
  当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
      合同当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
      因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 
    承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
  1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
  2、合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
  3、已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
  4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
      建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。
      因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
      建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
  1、修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
  2、修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
  因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
      1、未按约定支付工程价款的;
      2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
      3、不履行合同约定的协助义务的。建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,应当严格掌握,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
  主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。代理案件律师要深入工地现场进行勘察取证、全面掌握施工资料、全面取得变更损失的各种证据,为取得更好的诉讼效果奠定基础。

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